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編者按：新修改的《專利審查指南》中規(guī)定，對于申請人在說明書中自我認(rèn)定的關(guān)鍵技術(shù)手段，如果審查員檢索到現(xiàn)有技術(shù)已經(jīng)對其給出了明確的技術(shù)啟示，或者認(rèn)定其屬于公知常識，就應(yīng)當(dāng)在審查意見中更為詳盡地分析說理，盡到舉證責(zé)任。也就是說，審查員需要更加審慎地評判技術(shù)方案的關(guān)鍵技術(shù)手段。本文通過一個具體的復(fù)審案例，對關(guān)鍵技術(shù)手段的評判進(jìn)行梳理和討論。

 

　　【弁言小序】

 

　　新修改的《專利審查指南》當(dāng)中新增加了如下規(guī)定：“在審查意見通知書中，審查員將權(quán)利要求中對技術(shù)問題的解決作出貢獻(xiàn)的技術(shù)特征認(rèn)定為公知常識時，通常應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)予以證明。”新增上述內(nèi)容的目的，無外乎是從保護(hù)申請人權(quán)益的角度出發(fā)，以《專利審查指南》的明文規(guī)定，要求審查員以審慎的態(tài)度評判申請人自我認(rèn)定的關(guān)鍵技術(shù)手段。本文通過一個具體的復(fù)審案例，對關(guān)鍵技術(shù)手段的評判進(jìn)行梳理和討論。

 

　　【理念闡述】

 

　　專利申請的說明書用于清楚、完整地描述發(fā)明或者實(shí)用新型，使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠理解和實(shí)現(xiàn)該發(fā)明或者實(shí)用新型。專利制度“以公開換保護(hù)”的原則要求申請人在說明書中充分公開自己的技術(shù)貢獻(xiàn)。審查過程中通常不能接受申請人主張那些在原始申請中沒有提及、原始實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)也無法驗(yàn)證的技術(shù)效果，原因之一就在于申請人無法證明該技術(shù)效果是在申請日之前就已經(jīng)做出的技術(shù)貢獻(xiàn)。

 

　　申請人通過說明書的撰寫來體現(xiàn)完整的發(fā)明構(gòu)思，同時也通常在說明書中對技術(shù)貢獻(xiàn)點(diǎn)進(jìn)行自我認(rèn)定。對于開拓性發(fā)明而言，技術(shù)貢獻(xiàn)在于使用了全新的技術(shù)方案，申請人可以將技術(shù)方案整體認(rèn)定為技術(shù)貢獻(xiàn)所在。然而，發(fā)明創(chuàng)造仍以改進(jìn)型居多，其技術(shù)貢獻(xiàn)是在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上，通過數(shù)個技術(shù)手段的增減或替換來完成，這時，對技術(shù)貢獻(xiàn)的記載方式就會出現(xiàn)差異。

 

　　有的申請人僅泛泛提及改進(jìn)后的技術(shù)方案作為一個整體達(dá)到了更為優(yōu)異的技術(shù)效果，而不愿具體指出關(guān)鍵的改進(jìn)點(diǎn)，甚至故意將關(guān)鍵改進(jìn)點(diǎn)隱藏在諸多區(qū)別特征中；而有的申請人卻能夠聚焦關(guān)鍵改進(jìn)點(diǎn)，披露最為關(guān)鍵的技術(shù)手段，使本領(lǐng)域技術(shù)人員明晰利用哪些關(guān)鍵技術(shù)手段才能解決亟待解決的技術(shù)問題。后者較前者而言，申請人將技術(shù)問題的解決聚焦在一個或一些關(guān)鍵技術(shù)手段上，其實(shí)是在技術(shù)層面進(jìn)行了更深入的剖析，對技術(shù)貢獻(xiàn)的介紹也更為具化，換言之，這種撰寫方式，更為具體地公開了其自我認(rèn)定的技術(shù)貢獻(xiàn)，同時更利于其他技術(shù)人員對其進(jìn)行利用或作出進(jìn)一步改進(jìn)，因此是值得鼓勵的。

 

　　與之相應(yīng)的，在創(chuàng)造性的評述過程中，區(qū)別特征的評判方式也會產(chǎn)生差異。對于一些“微不足道”的區(qū)別特征，例如一些常規(guī)的過濾、干燥等后處理步驟，申請人沒有主張過它們的重要性，也沒有任何實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)或技術(shù)知識證明它們能為技術(shù)方案帶來何種更為優(yōu)異的技術(shù)效果，此時，通常會將這些區(qū)別特征認(rèn)定為常規(guī)技術(shù)手段。但是，對于申請人自我認(rèn)定的關(guān)鍵技術(shù)手段，如果被確定為區(qū)別特征，那么需要以審慎的態(tài)度進(jìn)行評判，避免武斷地做出結(jié)論。《專利審查指南》此次新增內(nèi)容“在審查意見通知書中，審查員將權(quán)利要求中對技術(shù)問題的解決作出貢獻(xiàn)的技術(shù)特征認(rèn)定為公知常識時，通常應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)予以證明”，這一修改也說明，對于申請人在說明書中自我認(rèn)定的關(guān)鍵技術(shù)手段，如果審查員檢索到現(xiàn)有技術(shù)已經(jīng)對其給出了明確的技術(shù)啟示，或者認(rèn)定其屬于公知常識，就應(yīng)當(dāng)在審查意見中更為詳盡地分析說理，盡到舉證責(zé)任。充分地說理和舉證能夠讓申請人認(rèn)識到由于其對現(xiàn)有技術(shù)掌握的缺失，導(dǎo)致了自我認(rèn)知與審查意見存在偏差。同時值得一提的是，為了避免申請人濫用這一規(guī)則，違背誠信原則在說明書中杜撰不存在的“關(guān)鍵技術(shù)手段”，在審查過程中，需要利用本領(lǐng)域技術(shù)人員的技術(shù)知識衡量“關(guān)鍵技術(shù)手段”的合理性，即審查員可以對那些有違常理的“關(guān)鍵技術(shù)手段”的真實(shí)性進(jìn)行質(zhì)疑。

 

　　【案例演繹】

 

　　某案涉及一種高吸水性殼聚糖薄膜的制備方法，其特征在于配制酸性的三元二噁烷-二甲基亞砜-水混合溶劑，將一定量的殼聚糖溶解在酸性混合溶劑中，經(jīng)-18℃冷凍成型，凍干制得高吸水性殼聚糖薄膜。在該案說明書背景技術(shù)中，記載了如下內(nèi)容：“目前文獻(xiàn)及專利公開的制備工藝復(fù)雜，多采用交聯(lián)固化的方法，引入各種有毒的化合物，制備成本高、對環(huán)境有較大的污染。如能采用簡單和環(huán)保的工藝制備高吸水性的殼聚糖凝膠，可促進(jìn)低成本無毒的殼聚糖吸水材料廣泛地應(yīng)用于農(nóng)業(yè)、醫(yī)療和衛(wèi)生等領(lǐng)域。”

 

　　同時，說明書發(fā)明內(nèi)容部分記載了“本發(fā)明的主要設(shè)想是采用簡單和環(huán)保的工藝制備高吸水性殼聚糖凝膠，其工藝過程主要為以下三個步驟：酸性三元溶劑溶解殼聚糖；低溫冷凍形成三維殼聚糖網(wǎng)絡(luò)；冷凍干燥形成高吸水性殼聚糖薄膜……本發(fā)明制得的殼聚糖薄膜呈半透明狀，具有快速吸水能力，其吸水能力可達(dá)殼聚糖干重的300倍以上”。

 

　　可見，本案中，申請人指出了現(xiàn)有技術(shù)的問題在于交聯(lián)固化法引入大量有毒化學(xué)物質(zhì)且成本高。而使用凍干法制備殼聚糖薄膜，能夠解決這一技術(shù)問題。即，申請人自我認(rèn)定的關(guān)鍵技術(shù)手段在于使用低溫冷凍形成三維殼聚糖網(wǎng)絡(luò)和冷凍干燥形成高吸水性殼聚糖薄膜代替了現(xiàn)有技術(shù)的交聯(lián)固化法。

 

　　駁回決定使用兩篇現(xiàn)有技術(shù)對比文件1和對比文件2結(jié)合評述了本案權(quán)利要求不具備創(chuàng)造性，駁回決定指出，對比文件1公開了一種具有高吸水溶脹性能的殼聚糖止血膜的制作方法：第一步：制備殼聚糖凝膠；第二步：羧化反應(yīng)，將第一步制得的殼聚糖凝膠用去離子水洗滌至pH值為6-10，然后在殼聚糖的N-位或O-位進(jìn)行羧化反應(yīng)，使殼聚糖凝膠的羧化度達(dá)到1%-20%……駁回決定中引用了對比文件1技術(shù)方案的第一步和第二步，然而合議組查明其完整的技術(shù)方案還包括“第三步交聯(lián)反應(yīng)”以及“第四步增塑反應(yīng)”，并通過該四個步驟最終制得止血膜。可見，對比文件1正是使用了本案背景技術(shù)中提到的交聯(lián)固化法制備殼聚糖薄膜。駁回決定認(rèn)定，對比文件1作為本申請最接近的現(xiàn)有技術(shù)，權(quán)利要求1與對比文件1相比，區(qū)別特征在于：權(quán)利要求1中部分工藝與對比文件1所公開的不同，同時加入了二噁烷。

 

　　在接下來的評述中，駁回決定僅針對“加入二噁烷”這一區(qū)別特征進(jìn)行了詳細(xì)評述，其認(rèn)為對比文件2公開了一種羧甲基殼聚糖的制備方法，給出了在殼聚糖中加入二噁烷以提高殼聚糖吸水性能的技術(shù)啟示，因此本領(lǐng)域技術(shù)人員在面對該問題時，有動機(jī)對于對比文件1進(jìn)行改進(jìn)，將對比文件2中的內(nèi)容應(yīng)用到對比文件1中以得到該權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案。

 

　　然而，對比文件2制備的并不是殼聚糖薄膜，更沒有記載任何與凍干法相關(guān)的技術(shù)內(nèi)容。駁回決定中對于工藝的區(qū)別特征，僅提到“本領(lǐng)域技術(shù)人員可以根據(jù)薄膜所需要達(dá)到的各項(xiàng)性能，科學(xué)合理的選擇合適的成型溫度”。

 

　　本案說明書明確記載了技術(shù)方案的關(guān)鍵點(diǎn)就在于不發(fā)生交聯(lián)反應(yīng)，不涉及到羧化等化學(xué)反應(yīng)，使用低溫冷凍的步驟，幫助殼聚糖快速形成三維網(wǎng)絡(luò)，但對比文件1和對比文件2中均沒有任何低溫處理的步驟。對于申請人自我認(rèn)定的關(guān)鍵技術(shù)手段，駁回決定簡單認(rèn)定為“可以進(jìn)行的合理選擇”，說理過程不免顯得有些單薄。事實(shí)上，根據(jù)前面的分析，對比文件1的技術(shù)方案使用了在本案中被替代的交聯(lián)固化法來制備殼聚糖薄膜，與本申請屬于完全不同的發(fā)明構(gòu)思，并不適合作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)來評價本申請的創(chuàng)造性。

 

　　上述案例反映出的問題值得深思。我們在鼓勵申請人充分公開自己發(fā)明的同時，應(yīng)當(dāng)對其技術(shù)貢獻(xiàn)給予恰當(dāng)保護(hù)，尤其應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在我們的具體審查過程中，在評價權(quán)利要求的創(chuàng)造性時真正做到持之有故，言之有理，以審慎的態(tài)度對待說明書中記載的那些關(guān)鍵技術(shù)手段。（國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局復(fù)審和無效審理部 姜小薇）

 

 

（本文僅代表作者個人觀點(diǎn)）

 

（文章來源：中國知識產(chǎn)權(quán)報  原標(biāo)題：審慎評判技術(shù)方案的關(guān)鍵技術(shù)手段）

 

（責(zé)任編輯：崔靜思 蔡瑩 編輯：高云翔 曹雅暉）

 

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